来源：法制日报-法制网
作者：张维
阅读要点：
● 要适当明确那些存在明显相对优势地位的互联网企业滥用其优势地位对交易相对方实施差别待遇，且没有正当理由、违背诚信原则和公认的商业道德的违法性
● “二选一”行为在一定情况下具有合理性，有助于提高“二选一”实施平台的经营效率，降低经营成本，提高品牌忠诚度。但“二选一”对市场竞争的危害也是显而易见的，或导致并加剧数据垄断风险，从根本上颠覆市场竞争秩序和态势
● 电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法三部法律对“二选一”行为均有适用空间，但均有需要明确和完善的地方
在互联网领域，有关竞争与垄断的争议从未远离，近年来更是在电商领域声音渐隆。
于互联网巨头而言，“超级平台”的名号是甜蜜的负担，其海量的用户、庞大的数据、突出的竞争优势，在为其汇聚财富的同时，也让其常常陷入“垄断”的非议之中。
于后入场者来说，在市场竞争中已失去先机，在游戏规则上往往需要跟随，想要重新分配“蛋糕”，势必会遇到来自先入场者的阻力，难免在一些方面被动。
如何定性重塑电商领域的竞争规则，保护消费者权益，优化网络营商环境，促进电商产业的健康有序发展，中国应用法学研究所（以下简称法研所）近日完成“电子商务中‘二选一’的性质与法律适用问题”的课题研究，并于今年6月8日通过专家评审。
该课题研究报告指出，要适当明确那些存在明显相对优势地位的互联网企业滥用其优势地位对交易相对方实施差别待遇，且没有正当理由、违背诚信原则和公认的商业道德的违法性，这对于维护良好的互联网市场竞争秩序具有积极意义。
目前仅有两起案例
是否违法存在争议
有关“二选一”的争议虽多，但现实中真正以此为名告对方垄断，闹到法院的却少之又少。
法研所民商事审判研究部负责人丁文严在近日举行的课题评审会上透露：“调研中发现的相关案例大多是以平台服务合同纠纷出现的，还有个别是以‘竞争’纠纷出现的，以垄断出现的只有两例。”
并且，即便在互联网发展起步较早的国外，寻找类似的案例样本同样困难，数量极少。
为何会出现“雷声大雨点小”的情况？问题的根本在于对“二选一”是否违法的认定本身存在争议，以致实践中“二选一”行为一直“在合法与非法的边缘试探”。
浙江理工大学教授王健认为，涉及“二选一”的案例在市场监管部门可能更多，在法院确实“偏少一点”，“‘二选一’实际上并不必然是违法的，对于其违法性的判断确实比较复杂”。
“我注意到现在有些企业，确确实实是借助平台的力量发展起来的，很多平台都在定向扶植企业。”王健说，如果企业通过自身努力，脱离平台的扶持，不可能在一两年内达到如今的规模。在给中小企业发展提供很好路径的过程中，平台对企业也投入了大量资源。
对于这些企业，王健认为，平台在与其签合同的时候如果双方自愿约定“二选一”的安排，是合理的。这与新兴产业豁免适用反垄断法是一个道理。
“但从目前公开的资料来看，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。”王健说，目前有观点认为，单方协议是平台的自治权，但由于现在平台既是企业也是市场，因此平台自治权要有限度，超越一定限度就要呼唤监管力量介入。
不断更新换代的互联网产业仍然属新兴领域，对于反垄断法这把双刃剑是否挥向、如何挥向该领域，目前“让子弹飞一会儿”的声音并不少见，这也与国家对平台经济等新业态主张包容审慎监管的政策导向是一致的，毕竟如果管理和惩罚不合理，扼杀互联网企业甚至整个行业成长活力的风险同样可怕。
南开大学法学院教授许光耀将互联网领域的反垄断法研究，称为“最前沿的问题之一”，“恐怕是排名前三的高难度课题”。在他看来，互联网到底发展到什么地步，大家还不知道，几年之后和几年之前就不一样，而这就给反垄断法带来更大的挑战。
互联网的一层层面纱还没有揭开，这需要一个过程，但并不意味着对于“二选一”等涉及互联网竞争秩序的问题，反垄断法、反不正当竞争法等就置之不管。许光耀强调，只要行为产生了有损害性的影响，那就有了法律调整的必要性。而那些有关法律定性等基础问题的研究，也将为规制不当竞争行为提供坚实的理论基础。
有损市场竞争秩序
加剧数据垄断风险
法研所的课题研究在上述两方面均实现了突破。
据了解，研究报告完成了对电商平台“二选一”行为的界定和特征的研究。在界定方面，报告认为“二选一”主要是描述了互联网技术条件下的一种特殊经营方式，它是指相关市场经营者通过种种技术措施或者合同安排，使与其产生交易关系的对象面临“选择与自己进行交易，但不与其他经营者进行交易”和“拒绝与自己进行交易”的选择，并且动员其所有资源促使该对象最终选择前一“选项”，排除竞争对手的交易机会。“二选一”的行为模式上包括民事领域的，有让折扣的一些隐蔽方式，不直接针对平台经营者，而要求用户来实行“二选一”。
“二选一”主要有下面几个特征：一是主体身份的特殊性，即“二选一”的实施主体主要是大型电商平台；二是行为的强制性，包括源于主体地位的强制性、经营手段的强制性和技术的强制性；三是外在的开放性化为内在的隐蔽性，以致对相关行为的识别有很多干扰。
研究报告对于“二选一”行为在一定情况下的合理性予以肯定：有助于提高“二选一”实施平台的经营效率，降低经营成本，提高品牌忠诚度，但同时指出，其对市场竞争的危害也是显而易见的。比如，会排除、限制竞争，对于现有的竞争对手、潜在竞争对手都有明显排斥效果，同时也会提高市场准入门槛，让潜在的资本有可能望而却步，同时阻碍相关产品或者服务质量的提升。
再如，会直接损害平台内经营者的利益。电商平台经营者对于拒绝配合进行“二选一”平台内经营者采取“流量惩罚”等措施，将直接导致商家经济利益受损，运营成本上升，且无法开拓新消费者，利用新兴平台的流量资源有效盘活内需市场。
尤其值得关注的是，“二选一”行为最终会损害消费者的利益。直接限制消费者的选择空间，直接减少消费者选择机会，影响产品或者服务质量。特别是会使消费者个人信息保护面临威胁。
“这种威胁的动机，并非出于电子商务平台买卖消费者个人信息牟利的冲动，而是服从于获取用户数据、争取用户流量、争夺网络用户的网络竞争根本规则。”研究报告指出。
此外，“二选一”还会导致并加剧数据垄断风险，从根本上颠覆市场竞争的秩序和态势。研究报告提到，从当下的社会发展现实和合理预期来看，数据信息方面的优势已经被掌握在少数企业手中，它们会凭借数据信息层面的优势地位，成为绝大多数细分相关市场中的竞争优胜者，并且愈发频繁地实施“跨平台”“跨领域”竞争。
中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对此予以肯定。她认为，有的情况下“二选一”就是注重提升企业经济效益，对市场有好处，对消费者有好处。“如果一个企业刚刚进入市场，完全没有一个商家知道它，‘二选一’对它进入市场参与竞争非常重要，是有好处的。但如果市场上的企业已经成为寡头垄断的局面，市场份额其实已经有很大差距，那么搞‘二选一’就可能把较小的平台排除出去。”
完善三部法律适用
法律规制亟待明确
虽然目前直接以“二选一”为名的司法实践案例并不多，但相关争议在执法及将来的司法实践中都会发生。如何对其进行法律规制，亟待明确。
去年8月的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确：“严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”
今年高人民法院院长周强在《高人民法院工作报告》中提出，2019年工作的主要内容之一是“公正审理电商平台滥用市场支配地位、不正当竞争等案件，维护市场公平竞争秩序”。
据悉，目前有关“二选一”的两个案件均在审理中，相关司法实践也处于探索的阶段。但目前对“二选一”应予以规制的问题，业界并无更多分歧。
对于“二选一”如何规制，研究报告认为，电子商务法、反不正当竞争法、反垄断法三部法律对“二选一”行为均有适用空间，但均有需要明确和完善的地方。
具体而言，除了根据民事诉讼的处分原则，考虑原告诉讼请求与案件事实在决定案件审理路径和法律适用中的作用外，从充分利用法律资源、明晰法律功能和法律责任的轻重来考虑，还应当依据我国电子商务产业发展的客观状况和案件的具体情况进行选择，即对于情节较为轻微的“二选一”，可以适用电子商务法；当需要加重处罚相关主体时，考虑反不正当竞争法；而当情节较为严重，电子商务法和反不正当竞争法的惩罚力度都不足以使“二选一”行为受到威慑时，应当适时适用反垄断法予以规制。电子商务法第35条的适用需要通过具体的指南、司法解释或高法的指导性案例对第35条内容作出必要的细化和延伸。
电子商务法第35条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
研究报告建议，将“技术手段”细化为“调整搜索结果排序、降低搜索关键词与结果之间关联度等足以影响到平台上其他经营者销量或者营业额的技术手段”，将“不合理限制”细化为“二选一或者其他独家许可经营手段”等。
此外，反不正当竞争法需要注意“一般条款”与“互联网条款”的衔接，并通过司法解释对“互联网条款”进行完善，实现适度兜底与技术细节的平衡。
值得注意的是，今年年初公布的高法关于司法解释的立项也包括关于反不正当竞争法第2条的适用范围和适用条件以及“互联网专条”等，有望通过该司法解释得到进一步明确。
反垄断法最受关注
保留细化认定内容
反垄断法如何规制电商平台“二选一”，是三部法律中最受关注的，在司法实践已有的案例中，也有适用反垄断法的请求。
研究报告认为，反垄断法在规制电商平台“二选一”行为中具有无可替代的作用，因此，建议在反垄断法修订中高度关注电子商务平台滥用市场优势地位问题，特别是电子商务平台经营者的“二选一”行为，保留和细化“互联网企业市场支配地位认定”相关内容。
一方面，充分考虑互联网企业之间竞争的跨界性、动态性和平台竞争等特点，不高估或固化、依赖市场份额在认定市场支配地位中的指示作用；另一方面，细化“互联网企业市场支配地位认定”的考量因素，包括相关互联网行业的竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素，在对这些因素进行综合考量基础上，对互联网企业特别是电子商务平台经营者的市场势力作出整体判断。
在对“二选一”行为性质的认定中，应当明确接受免费服务的网络用户也属于消费者，实施“二选一”的电商平台对网络用户利益的侵害亦属于对消费者利益的侵害。“二选一”行为主体的市场地位是选择法律规制路径的重要依据，一个具有市场支配地位的经营者和不具有市场支配地位的经营者所实施的“二选一”行为，效果存在差异大，将直接决定所选择适用的法律。在认定是否具备市场支配地位时，应以“二选一”平台的核心业务界定相关市场并评估其行为对竞争的影响，应结合“网络竞争”和“平台经营”的特点综合认识“二选一”行为。